论文提要：
随着我国各项改革进入“深水区”，传统的司法理念和方式不足以应对和消除日益凸显复杂的社会矛盾。“能动司法”成为当下司法改革十字路口一个重要的“方向标”，法院和法官作为实践的主体，一方面要具有改革勇气积极探索；另一方面要避免从“樊篱”到“巢穴”的推进道路。
本文从宏观、中观、微观三个层面层层递进讨论民事审判能动司法的平衡推进问题。
第一部分：首先，揭开能动司法的神秘面纱，理解能动司法的基本内涵；其次，提出避免机械扭曲的“镜像反映”，明确能动司法的推进方向。推进方向决定着改革的“风向标”能否在司法实践领域起到正确的引导效应。
第二部分：从职责分工的行为界限、法律层面的最低限度、司法与政策的内在张力和成本因素的现实考量四个方面讨论能动司法的边界问题。边界是指“为”与“不为”的边际和限度。能动司法应考量现存的法律、政策及制度层面的本质属性，并遵循客观现实条件。
第三部分：笔者选取一些典型案例或做法，来讨论民事审判中部分司法环节或方式如何把握平衡点问题。实践过程是上述推进方向、把握边界的直接体现。笔者选取这些例子或做法不是“冷眼看改革”，更不是对当前能动司法的否定，而是试图以“热度冷却”、“以点促面”的方法，对当前能动司法的推进有所裨益。
（全文共计9266字）
以下正文：
在我国以往司法改革进程中，为了应对特殊时期社会对司法的新需求，部分改革举措曾经出现过从一端走向另一个极端的现象。同时，个别法院出现“镜像反映”式的机械照搬或囿于对司法改革精神的错误认识，以至于在实践中违背了司法的内在规律。因此，当下，在推进能动司法进程中要准确理解其基本内涵，明确推进方向，厘清边界，把握实践平衡点，才能走出一条正确的革新道路。
一、宏观上：准确定位能动司法的推进方向
“能动司法”无论缘起或是概念界定，在学界和司法界没有形成统一的共识。有些学者认为，能动司法是借鉴西方司法能动主义，试图从西方司法能动主义的兴起，来讨论司法方式的移植问题。还有一部分学者认为，能动司法背离司法被动性、谦抑性本质，是复古逆流，是践踏来之不易的司法改革成果。司法界同志大多从司法国情和改革方向视角探讨能动司法的内涵、外延、限度等问题。学界与司法界的探索与交流对于能动司法的推进是弥足珍贵的。
（一）揭开能动司法的神秘“面纱”
我国司法权是一种至关重要的执政权，“政法工作是党和国家工作的重要组成部分，必须在党和国家工作大局下开展，为党和国家工作大局服务”。（1）因此，坚持消极被动、超然中立的司法方式，不符合对我国司法权属性的定位。能动司法是彰显司法工具价值肩负党和国家大局社会责任的重要体现。
（1）现实动因
司法方式的改革，有其内在根源与外部原因。能动司法兴起的内在根源：一是我国社会结构在深刻调整后出现局部“碎片化”特征。各类群体利益相互碰撞出现日益凸显复杂的矛盾。被动司法不足以回应当下社会的司法需求。二是我国纠纷主体传统的诉讼心理、诉讼习惯仍然存在。被动司法与纠纷主体的“青天情结”相悖。三是我国法律体系虽然初步形成，但是，法律本身存在移植、滞后性、民众知晓率低等问题，简单机械运用法律定纷止争，很难做到法律效果与社会效果的有机统一。其外部原因：一是以往的司法实践证明超然中立与被动的司法方式得不到社会的真正认可。法院必须正视这一现实积极培育良好的司法环境；二是法院肩负社会管理创新的社会责任，必须以适当的能动方式承担这一责任。上述原因的存在，决定着法院必须站在新的历史起点上考量对司法方式的相应调整。
（2）导向定位
最高法院王胜俊院长提出能动司法具有三个显着特征：一是紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责的服务型司法；二是主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努力形成工作合力的主动型司法；三是根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。（2）
（3）比较鉴别
讨论能动司法不可能不谈到司法能动主义，但是，由于本文阐述重点限定和需要，笔者主要对两者的区别进行简要分析。一是不同的政治架构决定着“能动”的侧重点不同。西方司法能动主义的兴起动因是为解决个案法律适用问题而在法律解释上进行突破，是在三权分立架构下三种权能的局部调整。我国能动司法兴起的动因是以能动的司法方式进一步提高法院化解社会矛盾纠纷能力和增强对社会的司法调控功能。二是不同的社会环境决定着两种司法方式所产生的作用不同。能动司法主义体现在案件裁判过程中对个别司法方式进行调整，仅对个案司法结果和相关事项立法产生作用；能动司法是一种司法理念和方式，不仅仅体现在裁判过程中对司法方式的调整，而且体现在司法功能触角的延伸上，对社会影响具有一定的深度和广度。
（3）内涵界定
综上，笔者认为：能动司法是由我国司法权的执政属性所决定，直接体现司法机关工具价值的服务型、主动型、高效型的司法理念和方式。能动司法不仅仅限定在法官对法律的解释和适用上，重要体现在整个司法审判过程中和司法功能的延伸上。具体是指法官充分发挥能动作用，运用多种有益的司法方式和手段解决社会矛盾纠纷，维护社会和谐稳定，以回应当下社会转型期的司法需求，实现司法机关角色和社会功能的重塑。
（二）防止“镜像反映”式的照搬和扭曲
司法改革的“风向标”，是从宏观层面对司法方式、方法、价值目标等作出的一种取向性调整。法院是否具有正确的理念和态度直接决定着司法改革的成败。
以近年来部分法院改革举措为例：
民事 最高法院《三五改革纲要》 部分法院改革举措
立案
工作 提出切实方便人民群众诉讼，探索推行远程立案、网上立案查询、远程审理等便民利民措施。 某市辖区法院推行下乡排查矛盾，就地立案活动；在某县法院“打个电话就离婚”。
裁判
方式 提出“调解优先，调判结合”原则。 部分基层法院派出法庭出现刻意追求季度或年度“三零现象”即：零判决、零上诉、零上访。
审理
方式 提出，弘扬马锡五审判方式，开展巡回审判，方便群众诉讼。 全国各地遂出现“马背法庭”、“快艇法庭”、“田间法庭”，“蜡烛法庭”、“篝火法庭”等现象。
司法
服务 提出建立健全基层司法服务网络。
部分基层法院在每村和社区建立法官服务工作站；某市法院建立诉讼服务“110”机制并和公安互动。
“一叶可以知秋”，上述内容可以反映出个别法院在司法改革实践中的机械盲目扭曲现象。试想便民立案是否是要求法官下乡排查矛盾，寻找案源？“调解优先，调判结合”原则，是否弱化判决功能或将其束之高阁？巡回审判是否是对当年马锡五审判方式的简单模仿和回归？健全基层服务网络，是否需要让法官服务工作站“遍地开花”？
当今司法环境还不是特别良好，某些部门和领导非法干预司法，严重影响司法公正。在这点上，防止盲动司法比倡导能动司法更重要，要防止能动司法变成盲目司法的遮羞布。 （3）因此，当前法院推进能动司法要深刻领会改革精神，不能盲目地、机械地作出“镜像反映”，更不能肆意歪曲改革的真正方向，背离司法规律。
二、中观上：厘清能动司法的推进“边界”
“边界”本义是指国家之间或地区之间的界线 ，反映在能动司法领域是指其边际和界限。被动与能动是司法的一体两面。司法权的被动性与能动性有其绝对性和相对性。绝对性是指“为”与“不为”有明确的边界，不能“超越雷池一步”；相对性是指能动司法具有一定的限度。
（一）职责分工的界限
在国家权力的分工和配置上,现代国家出现了一些权力交叉和相互“侵入”的现象,绝对分权的理念已经发生变化,但任何一个国家内的各个机器毕竟还是要有合理的分工,司法机关与立法机关、行政机关在角色上有职责领域之分,在功能上有主辅之别,在方法上有各自的特定手段。司法机关所担当的基本使命也与立法机关、行政机关大不一样。（4）
《中华人民共和国宪法》第一百二十三条规定：人民法院是国家的审判机关。法院能动利用审判权，不能超越和违背《宪法》关于对社会权力系统分配的原则性规定。法院能动司法职权边界主要涉及：一是与立法权。我国法官不具有造法功能，对解决法律空白、法律漏洞、滞后性、脱节等现实问题，不能违背法律原则、法律精神、法律法规规定。实践中对法律进行解释要遵循一定的准则并达到法律、社会伦理、风俗习惯的有机统一。二是与行政权。我国虽然对司法权的定位是执政权，但是法律调控功能与评价功能的特殊性决定者这种执政权有其存在的特殊空间。司法权能够以司法建议的方式来规范行政权的行使，引导公共政策的形成，而不能越俎代庖主动介入解决属于行政权属内的问题。三是与社会自我调节系统。能动司法不能主动超前介入属于社会自我调节范围内的矛盾纠纷，成为社会矛盾纠纷的第一道防线。
（二）法律层面的限度
我国是成文法国家，司法权的能动性只能在现行法律框架之内发挥作用，试图在法律之外寻找司法正义依据，那就不是创新性司法能动，而是美国式的司法能动主义。（5）法官的经常性工作之一就是识别涉及的价值和利益，并认识其在冲突中的重要性。这样法官实施反映社会中根深蒂固的信仰与原则，实现各种利益之间的微妙平衡，且当天平处于微妙平衡时，法官给予正义特殊的倾斜。（6）可是，这种倾斜度不应超越法律的边界：一是不能违反法律基本原则、法律精神等基本价值目标边界，造成法律调控功能与评价功能的失衡；二是不能违背具体的法律规定边界，破坏法律的安定性；三是不能超越法定程序和轻易废弃和省略必经的法律程序，剥夺当事人的诉讼权利；四是不能以牺牲社会公正来满足个别人的不法利益；五是裁判不能超越当事人诉讼的范围，不能强迫当事人放弃或变更实体权利请求。（7）
（三）司法与政策的张力
政策具有普遍性、超前性、指导性和灵活性特征，往往以宏观导向和灵活变通的方式实现对社会的调控。司法天然具有被动性、滞后性、中立性、程序性等特征，尤其是对于部分事项，在法院外部法官是无能为力的。这种张力关系的存在为能动司法推行划下一个较为鲜明的界限，政策不能简单成为司法活动的“风向标”。但是，司法作为一种重要的执政权，在坚持谦抑性基础上可以为政策论证、出台、推行、反思提供强有力的法律支撑。因此，法官要充分考量政策与法律的统一性和差异性，既不能以保持“中立”为由与政策“绝缘”；又不能以能动司法为名成为政策实施的直接“推手”。当下坚持能动司法：首先，应深刻领会国家出台的各项政策精神，找准法律调控与政策调控的契合点，为政策实施培育良好的法律环境。其次，对特殊时间、特殊领域中的特殊事项所产生的矛盾纠纷进行法律调整时，要保障政策灵活性功能发挥和法律安定性的统一。最后，必须对法政策制定中单纯出于政治正确性的考量与政策实施出现的意外社会后果，加以有效检视。（8）
（四）成本因素的考量
成本效能是经济学上的概念，是指企业通过成本耗费所形成的价值与所付出成本的比值来表达的单位成本效益，它是衡量成本使用效果的基本指标。司法的效率应该是指解决纠纷的程序成本与纠纷解决的结果之间的关系问题。（9）坚持能动司法要考量解决和预防矛盾纠纷的成本边界。成本边界主要涉及矛盾纠纷总量、矛盾纠纷特性与法官资源、经费总量、时间耗费等之间的比值关系。法院要科学把握“强法院”与“强社会”的关系，保持资源利用上的平衡。另外，从当事人成本来看：由于我国当事人诉讼行为方式的特殊性（10），能动司法要充分考虑这些隐性成本，不断调整司法的方式、方法，最大限度地节约当事人成本。
综上所述，能动司法“应该有其坚守的边界和分际，人民法院必须在法律规定和国家政策允许的框架内行使法定的职能，制定相关的措施。”（11）同时，能动司法要厘清司法的职能边际，遵循成本限定条件。否则，就丧失了司法应有的品格，不仅不会给社会带来好处，反而会破坏法治，侵犯公民的权利。
三：微观上：把握能动司法的实践平衡点
“法律的基本价值取向在于在动态中实现民主与效率、
个人权益与社会利益的最佳结合。（12）民事审判领域能动司法较为复杂，由于篇幅所限和阐述重点，笔者只从诉讼掌控、速裁机制、调判结合、巡回审判及延伸服务等司法环节或方式入手，探讨如何把握平衡点问题，以期对民事审判领域其它各类能动司法方式有所启发和借鉴。
（一）诉讼掌控：职权与诉权的平衡
能动司法主张赋予法院或法官在司法过程中更强的主导地位，尤其是赋予法官在实体及程序方面更大的自由自由裁量空间，突出法院或法官对于案件最终解决的决定或影响作用。（13）鉴于讨论重点，本部分标题中的“职权”仅指法官在裁判过程中的释明权、调查取证权和程序指挥权等权能；“诉权”特指当事人提起诉讼、申请调查取证、诉讼请求等项权利。
某地一农户种植的果林（大约50亩）影响了相邻地（周围10户蔬菜种植地）蔬菜的生长，经多方调解无效，其中两家菜农将该果农诉至法院。刘法官主动建议其余8户菜农到法院立案。然后，建议原告方选出3名诉讼代表人参加诉讼。庭审中，刘法官发现原告证据不足，主动到田间丈量土地收集证据，并到省农科所进行损失评估鉴定（鉴定费及其他费用共计500元）得出赔偿标准；最后按照计算结果（大于诉讼请求标的额）进行判决，诉讼费和上述500元费用由双方分担。判决后，双方均不服。
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法官作出的判决是否公平，不在本文探讨范围。从诉讼掌控上看，法官在不断强化和构建着职权主义诉讼模式，导致当事人诉权和法院职权的分离与失衡。如：法官运用释明权并主动将同类矛盾纠纷进行捆绑式解决，虽然提高了诉讼效率，但是，从深层次看既剥夺了当事人的处分权利，又导致诉讼与非诉讼矛盾纠纷解决机制的错位与失衡。（14）同时，法官违背法律规定积极主动对损害赔偿作出有偿鉴定，增加诉讼成本，造成矛盾的异化状态。
一般意义上的诉讼掌控，不是能动司法的体现，法官只有充分发挥能动作用，运用各种审判策略，促进案件高效公正审理，达到法律效果与社会效果的有机统一，才是能动司法的体现。现阶段，个别法官试图以主动积极的审理方式来消除“衙门”作风，但是，在实践中容易违背程序性规定，损害法律权威，造成双方当事人及其他相关主体权利义务的不对称。职权主义和当事人主义诉讼模式各有优点和弊端。在民事案件审理过程中能动地掌控诉讼程序，法官要汲取两种诉讼模式的精华，理性利用释明、调查取证、程序指挥等项权能。具体来说，法官应维系合理的庭审“三角关系”，保持原、被告诉权的相对平衡，积极创造有利于实现当事人实体权益的庭审节奏，节约各种诉讼成本，提高审判效能，保障双方当事人合法权益的实现。
（二）速裁机制：效率与质量的“兼顾”
2011年3月23日最高法院下发《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作指导意见的通知》。全国部分基层法院作为试点积极进行探索。
2011年2月6日，李某等三人所乘坐的出租车与另一辆出租车相撞，因医疗费纠纷，李某等三人将所乘坐出租车司机方某诉至某地法院。审理时，该院经当事人双方同意后适用小额速裁程序进行审理。开庭20分钟，三起案件全部审结，被告方某分别赔偿三原告1000余元。庭审结束后15分钟，判决书就做好了。
案件速裁是对案件事实清楚、双方争议不大的小额诉讼由一名审判员独任审理。一个月内结案,一审终审。当前探索案件速裁机制是法院追求公平和效率，缓解案多人少矛盾的新举措，是能动司法的重要内容。上述报道案例最大特点表现在“效率”上，但是，短短20分钟结案，15分钟做好调解协议难免让人产生疑问。疑问不必作出回答，但是，它折射出个别法官在适用速裁机制上存在误区。
在人民法院报及中国法院网等载体上，如上述速裁案件的报道大量存在，部分法院存在相互效仿和作秀现象。为此，笔者建议：（1）法官应对采用速裁机制解决纠纷的成本、风险信息进行释明，充分尊重纠纷双方的意愿，避免随意启动小额速裁机制审理案件。（2）把握个案特性，对症下药，真正解开双方当事人的“心结”、“怨结”，避免单纯刻意追求裁判效率现象。（3）做好速裁机制与简易程序、普通程序的衔接，维持案件总量和审判资源比值关系的平衡。总之，速裁机制的运用要找准裁判“速”与“质”的平衡点，避免案件在基层法院“翻烧饼”现象发生，真正做到速裁事了。
（三）调判结合：调解与判决的“互补”
调解和判决是两种不同的纠纷处理方式。它们各有自身化解纠纷优势，在一定的范围内不能相互替代。能动司法理念下，要运用审判策略，促使调解和判决功能的最大化发挥。
2008年初，李某（女，35岁）离婚后认识刘某（男，40岁）。双方很快步入婚姻殿堂。婚后，由于刘某脾气暴躁，双方经常发生争吵，2008年底，李某向当地法院起诉离婚。经法院调解，刘某承认错误并得到李某谅解，李某撤诉。2009年8月，李某下岗在家，经常遭到刘某无故打骂，李某又提起离婚诉讼。经多次调解，法官并协调当地某企业给李某安排工作岗位。李某心存感激撤回起诉。2010年10月间，刘某因怀疑妻子与单位杜某有不正当关系经常跟踪李某。回家后经常审问李某，并棍棒相加，手段残忍。李某再次提起离婚诉讼。法官考虑到年底调撤率考核指标，对该案再次进行调解。后来，李某离家出走----
上述案例中，除第一次诉讼阶段的调解符合法律规定和调解价值目标外，其它诉讼调解已经超越边界和限度。如法官发挥能动性给原告协调工作岗位，原告心存感激而撤诉。此种调解策略不具有消除双方矛盾的功能，法官只是采用隐性方式剥夺了当事人的诉讼权利。第三次诉讼中的调解是违法调解，司法的保护功能丧失，法官丧失公正立场，企图以能动司法之名掩盖盲目、狭隘的司法行为。
从一般意义上讲，调解和判决都不属于能动司法方式。调解和判决方式的合理结合及功能最大化发挥才属于能动司法范畴。在古罗马法中，诉讼是“提供公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利手段”。（15）诉权是指当事人有权在法官面前追求取得人们所应得的东西。（16）部分法院由于对司法改革精神的错误理解，遂出现漠视、冷落乃至抛弃判决方式。因此，在调解和判决方式适用上：要深入研究案件的特性，考量调解和判决方式的优位适用性，充分尊重当事人的选择权，把握调解的时间限度、次数限制、当事人权利让步限度等因素，并充分考量各类诉讼成本的限定条件，实现调解和判决功能的互补与衔接。
（四）巡回审判：继承与创新的“扬弃”
当前，法院摒弃衙门之风，走进学校、社区、农村院落、田间地头，调解矛盾，定纷止争。巡回审判成为新时期一道靓丽的司法风景线，它是能动司法最为直接的体现。
巡回审判图表分析：
案件
类型 法官
人数 巡回地点 里程
公里 法院
标志 纠纷双方人数 旁听
人数 裁判
结果
土地承包 3 村委 20 悬挂横幅 4 4 不详
婚姻纠纷 4 农村院落 不详 悬挂横幅 4 0 不详
合同纠纷 2 企业内部 5 无 6 众多 不详
赡养纠纷 3 麦收现场 30 无 3 0 不详
不详 2 农家院落 50 悬挂横幅 4 0 调解结案
赔偿纠纷 3 集贸市场 不详 悬挂横幅 6 众多 判决结案
合同纠纷 2 麦收现场 20 国徽 3 0 调解结案
相邻纠纷 2 插秧现场 30 无 3 0 调解结案
婚姻纠纷 2 麦收现场 不详 横幅 3 0 调解结案
继承纠纷 3 农家院落 40 国徽 4 5 不详
上述图表案例是笔者随机在百度上抽取的案例，具体分析如下：（1）案件选取。上述有9件案件审判人员在3人以下（包括书记员）。那么随机抽取的10起案件，其中有9起应该是简易案件，案件类型选取值得商榷。（2）审判地点。上述有4件案件在收割现场审理，其中有两起图片中还有收割机照片，试想农忙时节，酷暑高温如何冷却化解双方矛盾？（3）旁听人数。上述有5件案件审理图片中显示没有旁听人员。
当下，由于时代条件的变化，司法国情的不同，开展巡回审判，既要继承马锡五审判方式的精髓内核，又要进行适度地创新。因此，笔者认为开展巡回审判应做到：（1）深入研究案件的特点，当事人的可接受性，巡回审判的时机、地点和将产生的社会影响等因素，恰当地选取巡回审判案件；（2）充分考虑当事人的客观实际和主观需求，切实解决部分当事人的诉讼困难，彰显司法温情；（3）通过实地走访调查，增强对各类证据的鉴别能力，缓解法律真实和案件真实之间的张力关系，使裁判更趋于公正；（4）通过鲜活地审判活动，充分彰显法律的指引、规范、预防等项作用，培育良好的司法和守法环境。
（五）职能延伸：谦抑与主动的“契合”
司法权的本质是一种裁判权，“无纠纷无法官”、“无纠纷无司法”，司法权的行使要以案件纠纷为前提，同时必须要有当事人起诉到法院，司法权才能启动。所以，“只要没有依法提出诉讼的案件，司法权并没有用武之地，司法权存在那里，但可能不被行使。”（17）司法权的谦抑性决定着必须理性延伸审判功能触角。
5月4日，《人民法院报》第四版，报道：“临川：1+N机制有效化解矛盾”。即一名法官负责几个自然村，并与乡镇包片领导、片区村支书、村主任分别组成若干矛盾纠纷调处小组，各组村官同时负责摸排社会矛盾纠纷。法官可以第一时间掌握不稳定因素，第一时间介入矛盾调处，第一时间提供法律服务。5月16日，《人民法院报》法周刊栏目报道：崇安打造10分钟诉讼服务圈。老百姓买菜路上就可顺道与法官说事。另外，报道部分法院红红火火地开展法官进企业服务活动等等。
上述报道是法院主动参与社会管理创新的重要举措，是当前能动司法最为鲜明的体现。但是，法院功能触角的过度延伸，首先会造成社会管理系统权责边界不清、职责混同；其次，法院在“外---内---外”司法空间内，容易集运动员、裁判员和服务员角色于一身，降低司法权威；再次，直接加剧法院案多人少矛盾，无法保障案件裁判质量。
笔者认为，延伸审判功能触角要以案件为“圆心”，合理利用法院资源，达到“四两拨千斤”的效果。因此，法院延伸服务：一是深入分析各种类型案件的形成根源，研究对特定类型社会矛盾的预防和消解规律；二是以司法建议形式规范政府行为，引导公共政策的形成；三是积极构建诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，不断强化社会矛盾纠纷解决网络功能；四是通过提供法律咨询和示范案例，增强企业防范风险意识，进一步促进市场自律机制的形成。
总之，法院在延伸审判职能触角时，要保持主动与谦抑的平衡，以能动的“为”实现“不为”，进而达到“为”与“不为”的契合。
结语：法律不是万能的，法官也不是万能的，但是，法官可以利用智慧促使审判活动高效运作，实现效率、公平与正义的有机统一；法官可以利用司法温情诠释“冰冷”的法条，舒缓法律与现实的张力关系；法官可以在坚守权能边界前提下参与社会管理创新，培育健康有序的法治环境……能动司法是当前司法方式改革的趋势。但是，在这一改革进路中会有很多动力与制约因素。法院要坚持平衡推进道路，防止方向性偏移；法官要秉承革故鼎新理念，把握司法规律，考量各种因素，找到能动司法的动态实践平衡点，弹凑起高亢音符，融入到加快发展方式转变和社会管理创新浪潮之中，有为有位----真正成为新时代的弄潮儿！
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