[内容摘要]：缓刑、免予刑事处罚制度是我国的一项重要刑罚制度，是贯彻惩办与宽大相结合政策和依靠专门机关与人民群众相结合同犯罪作斗争的方针在刑罚具体运用中的体现。对于那些具有投案自首、重大立功表现、积极退赃且犯罪数额不是巨大、情节不是特别严重的职务犯罪被告人，依法判处缓刑和免予刑事处罚，这从一个方面体现了刑罚以教育为主的宗旨，适应了国际轻刑化的趋势，是一个历史进步。但另外一个方面，如果对职务犯罪适用“缓免”刑过多、过宽，就违背了宽缓刑事政策的本意，失去了适用缓刑制度的社会效能，还会造成负面的社会影响，甚至会影响到党的执政基础，影响到和谐社会建设的大局，这应当引起我们足够的重视。

    关键词：职务犯罪；量刑情节；缓刑；免刑

    我国刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”对于那些具有投案自首、重大立功表现、积极退赃且犯罪数额不是巨大、情节不是特别严重的职务犯罪被告人，依法判处缓刑和免予刑事处罚，不失为挽救失足干部的一个好途径，也符合当前宽缓刑事政策的理念。然而，如果职务犯罪适用“缓免”刑过多、过宽，就违背了宽缓刑事政策的本意，失去了适用缓刑制度的社会效能，还会造成负面的社会影响，甚至会影响到党的执政基础，影响到和谐社会建设的大局，这就应当引起我们足够的重视。以mobile365体育投注网站_beat365网合法吗_我和大佬的365天第三季免费看人民法院2005年以来受理的职务犯罪案件为例，2005年至2008年8月份，该院依法受理的职务犯罪案件共40件55人，其中被判处实刑的8件8人，缓刑19件30人，免予刑事处罚11件14 人，检察院撤回起诉的1件1人。判处的缓刑和免予刑事处罚两者相加，占有罪判决总人数的85.1%，判刑后，真正被投入羁押的仅占有罪判决总人数的14.8%。可见当前法院对于职务犯罪案件判决中适用“缓免”刑的比例是比较高的。

    一、职务犯罪适用“缓免”刑情况的特点

    从我院2005年至2008年8月份所受理的职务犯罪案件被告人被判处缓刑、免予刑事处罚的情况来看，主要呈现出以下几个特点。

   （一）从涉嫌罪名来看，主要涉及贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、玩忽职守罪和国家机关工作人员滥用职权、徇私枉法罪。从贪污贿赂类案件的判决情况来看，2005—2008年9月份被判处缓刑、免予刑事处罚的职务犯罪被告人中，涉及挪用公款罪的9人，涉及贪污罪的20人，涉及受贿罪的7人。其中，2005年被判处缓刑、免予刑事处罚的被告人涉及贪污罪的7人，受贿罪的2人，玩忽职守罪的2人，滥用职权的1人；2006年被判处缓刑、免予刑事处罚的被告人涉及贪污罪的1人，受贿罪的3人，挪用公款罪的9人；2007年被判处缓刑、免予刑事处罚的被告人涉及玩忽职守罪的1人，贪污罪的10人，受贿罪的2人，徇私枉法罪的1人；2008年8月份止被判处缓刑、免予刑事处罚的被告人涉及贪污罪的2人。从渎职类案件的判决情况来看，2005—2008年8月份被判处缓刑、免予刑事处罚的被告人中，涉及国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私枉法的5人。

   （二）缓刑、免予刑事处罚适用率较实刑判决高出5.12倍。2005年至2008年8月份，该院受理职务犯罪被告人55人，其中共有27人被适用缓刑，贪污贿赂类的19人，缓刑适用率高达49%；有14人被免予刑事处罚，贪污贿赂类的7人，渎职类的5人，其他类的2人，免予刑事处罚适用率为25.4%。缓刑、免予刑事处罚适用率占到74.5%，而同期判处实刑的比率仅占14.5%。

   （三）缓刑、免予刑事处罚适用率呈现波动上升态势。2005年，该院受理的14个职务犯罪被告人中，有8人被适用缓刑，4人被适用免予刑事处罚，两者适用率分别为57.1%和28.5%；2006年该院受理的15人中，有11人被适用缓刑，2人被适用免予刑事处罚，两者适用率为73.3%和13.3%；2007年该院受理的16人中，有8人被适用缓刑，6人被适用免予刑事处罚，两者适用率为50%和37.5%；2008年8月份以前该受理院的5人中，有2人被适用免予刑事处罚，适用率为40%。

   （四）、缓刑判决文书“有悔罪表现”突出。在上述统计的39份法院判决文书中，绝大部分提到被告人有悔罪表现，占90%以上。例如许某利用职务之便受贿八万余元，构成受贿罪，因全部退赃，有悔罪表现，被判有期徒刑三年缓刑五年。

    二、职务犯罪适用“缓免”刑过多的主要弊端

   （一）有悖法律精神。对法治的尊崇，来自司法公正。刑罚贵在适度，在司法实践中，对于那些具有投案自首、有重大立功表现、积极退赃情节且犯罪数额不是巨大、情节不是十分严重的职务犯罪被告人依法判处缓刑不失为挽救失足干部的一个好的途径。然而与同期一般刑案的缓刑率相比，职务犯罪案件的缓刑率明显高出，这种量刑上的失衡，势必与罪刑相适应的基本原则产生冲突，有违刑罚公正的要求，不足以发挥刑罚的功能，遏制仍处高发期的贪污贿赂等职务犯罪，也无法实现刑罚的惩罚、教育功能和预防犯罪的目的。

   （二）有悖于“依法治国”的社会主义法治理念。职务犯罪适用“缓免”刑过多、过宽，对依法治国和党风廉政建设造成的负面影响不可低估。一是容易滋生司法腐败。根据相关规定，职务犯罪被告人被判处缓刑或免予刑事处罚的可以保住其公职，加上法官在审判量刑时“自由裁量”的弹性空间过大，所以一旦职务犯罪被侦查突破后 ，其犯罪分子的亲属就会想方设法走后门，拉关系，不惜代价地干扰正常的审判活动，个别司法人员认为职务犯罪适用缓刑是当今趋势，太普遍了，多判一个少判一个都无大碍，而很有可能守不住那道防线，被拉下水。二是浪费了国家司法资源，加大了反腐倡廉工作的难度，挫伤了人民群众参与反腐败斗争的积极性。职务犯罪的主体一般是国家机关工作人员，其综合素质较高，反侦查能力较强，因而纪委、监察、审计、检察等反腐职能部门查处的难度逐渐加大，办案的成本逐渐提高，他们历尽艰辛，耗费了大量的人力物力，还有广大人民群众的积极参与，然而好不容易 “揪”出来的职务犯罪被告人却被“缓、免”了之。三是达不到预防犯罪的刑罚目的。对职务犯罪适用“缓免”刑过多、过宽，对社会上潜在的腐败分子没有起到震慑作用，他们认为职务犯罪的后果并不可怕，查不出来，所得赃款可以尽情享用，查得出来，就把查出来的那部分赃款退出来，再装装忏悔的样子，顶多只会丢掉一顶乌纱帽，岗位还在，工资照拿，在这种心理作用下，在形形色色的诱惑面前，他们很容易陷入职务犯罪的泥潭。

   （三）有悖于广大人民群众的意愿、挫伤群众与职务犯罪作斗争的积极性。当前，我国正处于深化改制和人民内部矛盾凸现的关键时期，广大人民群众对贪污受贿、渎职侵权等腐败现象深恶痛绝，从来自人大、政协和新闻媒体的声音中，我们可以看出广大人民群众要求严厉惩治贪污受贿、侵权渎职等职务犯罪腐败现象的呼声很高。对职务犯罪适用“缓免”刑比例过高，显然违背了广大人民群众的意愿。另一方面，由于对犯罪人宣告缓刑后，便将其释放交付考验，这不免给普通百姓一种误解，判缓刑等于没有判刑或者可以用钱赎罪。大量的职务犯罪分子被宣告缓刑，群众往往据此认为反腐败是雷声大，雨点小，对党和政府的反腐败斗争失去信心，对司法机关失去信赖，影响群众对职务犯罪举报和作证的积极性。

    三、职务犯罪适用“缓免”刑比例过高的原因

   （一）认识上的误区。第一，过分强调“悔罪表现”在适用缓刑中的作用。刑法第七十二条缓刑适用中“确实不致再危害社会”标准的认定是以被告人的“犯罪情节”和“悔罪表现”为依据的。但是犯罪情节和悔罪表现有其表面性和易于隐藏的复杂特点，有些时候让人难以把握。被告人的悔罪表现是其在犯罪后对自己所犯罪行悔悟的具体表现，是一种主观意识，而犯罪情节则是由被告人的动机、目的、手段、后果等诸方面来决定的，显然后者比前者更具有客观真实性。因此，在适用缓刑时，首先应当考虑的是“犯罪情节”，其次才是“悔罪表现”。但是，在司法实践中，法官对“确实不致再危害社会”的认定，往往过分强调“悔罪表现”。由于缺少客观标准，造成审判实践中宣告缓刑的随意性比较大。第二，片面认识从轻、减轻处罚的条件。查阅法院的判决书，该类犯罪被判处缓刑的理由多为被告人具有自首情节和积极退赃等，难道被告人只要具备这两个情节就必须从轻或减轻处罚吗？只要犯罪数额在５万元以下均可判处缓刑吗？法律的回答是否定的。正是由于审判活动中的认识误区，导致对职务犯罪的量刑失之过宽。第三，对司法解释的认识不尽统一。最高人民法院为了限制缓刑的滥用，曾于1996年作出了《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》，其中明确规定：“国家工作人员贪污、受贿１万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外，一般不适用缓刑。国家工作人员贪污、受贿数额１万元以上不满５万元，根据案件具体情况，适用刑法第五十九条第二款减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的，一般不适用缓刑。”由于该司法解释系刑法修改以前颁布的，因此，对此解释是否适用于修改后的刑法认识不一，受“轻刑化”执法思想的影响，在审判实践中已较少适用此司法解释的有关规定，导致适用缓刑增多。

   （二）职务犯罪主体身份特殊性。职务犯罪的主体是国家工作人员。犯罪主体身份的特殊性，在以下三个方面影响着缓刑适用率：一是职务犯罪嫌疑人往往在有风吹草动的时候选择主动向检察机关投案自首，犯罪嫌疑人一旦投案自首后，对其交代的犯罪事实认罪态度较好，也大多具有悔罪表现，在具有法定情节的情况下，法院往往尽可能地适用缓刑，以达到挽救教育的目的。二是职务犯罪嫌疑人一旦被查处，其职位将被革除，权力也将被撤销，在失去特殊身份后，再犯的可能性相对减少，更符合适用缓刑不致危害社会的条件。三是职务犯罪分子多为手中有权之人，也只有有权之人，才能利用其手中的权力，才符合“利用职务之便”这一行为特征。事实上查处的犯罪分子也大多为某个部门掌握一定实权的人。这些人依靠本身的社会地位，形成了大大小小的社会关系网络。由于社会关系网络的存在，给犯罪的查处带来了一定的干扰和阻力，加上说情风的无孔不入，往往给犯罪的立案查处、审查起诉、审理至裁判整个诉讼过程带来较大的影响，当然要很大程度上影响到缓刑的适用。

    （三）反贪侦查工作缺乏“长期经营”的意识，侦查手段落后，证据收集不扎实。由于目前对反贪查案的目标考核实行量化管理，从办案力量和司法成本考虑，侦查部门往往急功近利，注重案件的突破而忽视深挖，导致案值在５万元以下的贪污贿赂案件占有一定的比例，客观上为法院多判缓刑创造了条件。另外，侦查手段滞后，证据收集不扎实、不充分，客观上也易导致公诉不力。对于某些罪与非罪难断或无法完全认定的疑案，法院的折中做法是先认定有罪，量刑考虑缓刑，致使缓刑适用过多。

    四、职务犯罪适度适用“缓免”刑的几点建议

   （一）、从立法上适当削减法官自由裁量权过大的弹性空间。刑法第383条第3款以及386条的比照规定对职务犯罪的处罚规定数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑，情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。由于给法官行使自由裁量权的弹性空间过大，很容易导致量刑失衡，因此，建议从立法上改变这种状况，通过对犯罪情节、犯罪数额的具体量化，对1至10年的刑期做出合理的、有层次的分解，特别是判决三年以下的更应该有量化的法律依据，这样既有利于司法操作，又削减了自由裁量权的弹性空间，降低了少数司法人员利用自由裁量权谋取私利的可能性。

   （二）、出台新的正确适用缓刑的司法解释。最高人民法院针对新刑法实施以前的刑法，出台了《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》，对限制滥用缓刑判决作了一些具体的、明确的规定，曾对广大司法人员在司法实践中正确适用缓刑发挥了积极的作用，但是在新刑法实施以后，却没有出台新的与之相适应的司法解释，因此，建议最高人民法院尽快出台新的与之相适应的司法解释，以便于司法操作。

   （三）严格把握适用缓刑、免予刑事处罚的法定条件，制定出职务犯罪适用缓刑、免予刑事处罚的司法解释和指导意见。现行刑法对适用缓刑的条款规定的比较原则，没有法定标准，适用的依据是犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现。审判人员对犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现处于何种程度才可以适用缓刑的理解和认识不相同。建议全国人大常委会对职务犯罪适用缓刑作出完整统一的司法解释和指导意见，设定具体统一的缓刑适用标准，缩小适用缓刑自由裁量空间，为司法实践中适用缓刑提供统一的操作规范。凡适用缓刑的，在判决书中对“确有悔罪表现”和“不致再危害社会”应列举证据分析论证，以增加缓刑判决案件的透明度，杜绝暗箱操作。

   （四）赋予检察机关量刑建议权，增强判决裁定的说理性。在强调庭审公开性的同时，将量刑建议的提出作为公诉人出庭支持公诉的一个有机组成部分，如同其所指控的事实、罪名一样，都应对法庭具有一定的约束力。法庭对公诉人的量刑建议采纳与否虽然具有最后的决定权，但是其必须在判决或裁定中阐明具体理由，对罪名认定和量刑必须进行详细说明和充分论证，将适用刑罚的合法性和合理性揭示出来。检察机关如果有充足的理由认为法院量刑确有错误时，有权启动审判监督程序，相关法官都应当承担相应的责任。  

   （五）建立职务犯罪适用缓刑、免予刑事处罚判前调查制度和听证制度。在目前的司法实践中，法官仅凭案卷材料作出主观判断，这种做法由于缺乏具体的客观依据，在认定上有很大的随意性，难以阻却人情案、关系案。建议法院对适用缓刑、免予刑事处罚的案件，在判前对被告人的人格进行社会调查：一是对被告人的犯罪与违法行为调查；二是对被告人的素质和所在环境进行调查，了解被告人学历，工作业绩，道德品质，个人喜好，兴趣及交友情况，已婚的了解婚姻状况和家庭成员情况，最后确定被告人的人格，并把它作为被告人适用缓刑的依据之一。实行缓刑、免予刑事处罚听证制度，即凡拟适用缓刑、免予刑事处罚的，必须经过听证程序，规定听证参加人和旁听人的组成及权利，规定听证的内容、方式等等，缓刑听证参加人可以来自被告人所在辖区的不同地方，作为各种不同意见的代表者，他们可以在对法律负责的前提下，按照自己意愿如实发表意见，不受他人影响。通过这种方式保证程序上的公平公正，进而保证实体上的公平公正。